债权转让时抵押权是否一并转让
来源：人民法院报
作者：张传军‖江苏省镇江市中级人民法院
第一部分 法律依据及解析
1．合同法
合同法第八十一条 债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。
【解释】本条是关于转让权利时，主权利和从权利不能分离的规定。
从权利是指附随于主权利的权利。担保物权中的抵押权、质权、保证以及附属于主债权的利息等，都属于主权利的从权利。由于从权利是从主权利派生出来的，主权利无效从权利也无效，从权利随主权利的消灭而消灭，所以，从权利不得脱离主权利而单独存在。基于以上原因，不少国家和地区的法律都确定了合同主权利转让从权利也一并转一让的制度。比如，德国民法典第401条规定，让与债权时，该债权的抵押权、船舶抵押权或质权，以及由一项像上述权利提供担保所产生的权利，均随同移转于新债权人。意大利民法典第1263条规定，根据转让的效力，债权的转让要将先取特权、人的担保和物的担保以及其他从权利都转让给受让人。我国台湾地区“民法典”第295条规定，让与债权时该债权之担保及其他从属之权利，随同移转于受让人。但与让与人有不可分离之关系者，不在此限。
根据本条规定，债权人转让主权利时应当将从权利一并转让，受让人在得到权利的同时，也取得与债权人有关的从权利。考虑到有的从权利的设置是针对于债权人自身的，与债权人有不可分离的关系，本条在确立从权利随主权利转让原则的同时，规定专属于债权人自身的从权利不随主权利的转让而转让。
2．物权法
物权法第一百九十二条 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
●条文主旨
本条是关于抵押权转让或者作为其他债权担保的规定。
●立法背景
作为担保物权的一种，抵押权以其所担保的债权存在为前提，投有债权，就不可能有抵押权，抵押权失去了债权，也就失去了存在的意义，抵押权具有附随性。那么，抵押权能否单独转让或者作为其他债权的担保；债权转让的，担保该债权的抵押权是否一并转让，这些都需要法律予以明确规定。
●条文解读
由于抵押权不具有独立存在的特性，因此本条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”根据这一规定，抵押权的转让或者以抵押权为其他债权设定担保，应当与抵押权所担保的债权一同进行。抵押权人转让抵押权的，抵押权应当与其所担保的债权一同转让；抵押权人以抵押权向他人提供担保的，抵押权应当与其所担保的债权一同向他人提供担保。单独转让抵押权或者单独以抵押权作为其他债权担保的行为无效。
这里所讲的抵押权不得与债权分离而单独转让，是指抵押权人不得将抵押权单独让与他人而自己保留债权。例如，甲向乙借款100万元，以价值120万元的房屋抵押担保债务的履行，乙不能仅将该房屋的抵押权转让给丙而不转让债权，由于抵押权就其担保的债权而言所具有的附随性，没有债权，丙得到的抵押权是空的，是没有价值的。同样道理，抵押权人也不得单独将抵押权作为其他债权的担保而自己保留债权，抵押权只有在与其所担保的债权一同作为其他债权的担保时才有意义。
由于抵押权具有附随性，被担保的债权转让的，抵押权应当随被担保债权的转让而移转于受让人，因此本条规定：“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让。”需要注意的是，关于这一规定，本条还有一项但书规定：“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”“法律另有规定”，例如本法第204条规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。“当事人另有约定”，既可以是抵押权人在转让债权时，与受让人约定，只转让债权而不转让担保该债权的抵押权，这种情形大多发生在债权的部分转让时；也可以是第三人专为特定的债权人设定抵押的，该第三人与债权人约定，被担保债权的转让未经其同意的，抵押权因债权的转让而消灭。
3．担保法司法解释
担保法司法解释第72条规定：“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。”
4.《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》
《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”之规定，债权受让人不须经过变更登记，即可取得不动产抵押权。
第二部分 最高院案例
中国某资产管理公司武汉办事处与武汉市某贸易广场股份有限公司借款担保合同纠纷案
【裁判摘要】
一、抵押权是典型的担保物权，具有从属性、不可分性和物上代位性等特征。依据《担保法》第50条的规定，让与债权时，抵押权应随同债权一并转移予受让人，除非当事人就抵押权的设定有特殊约定。抵押权证书原件是否移交，对抵押权的转移和取得均不产生影响。抵押人以此为由主张受让人尚未实际取得抵押权的，人民法院不予支持。
二、依据最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第9条的规定，随同债权一并转移的抵押权原则上不须重新办理登记手续，除非当事人就抵押权的设定有特殊约定。抵押物是否分割，对抵押权的行驶不产生影响。抵押人以此为由主张受让人行驶抵押权的前提是在抵押物的分割和变更登记手续办理完毕后的，人民法院不应支持。
三、抵押权的不可分性，是指在抵押权所担保的债权未受全部清偿前，抵押权人有权就抵押物的全部行驶权利。就抵押物与被担保的债权的关系而言，就是抵押物的全部担保债权的各个部分。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释第71条第1款、第72条第1款的规定，在主债权被部分转让，且主债权未受全部清偿的情况下，受让人可以就其享有的债权份额对涉案抵押物的全部行使抵押权。抵押人主张受让人对抵押合同项下的抵押物不存在按债权份额享有优先受偿权的，人民法院不应支持。
四、涉案房产既是本案所涉借款的抵押物，又是另案所涉借款的抵押物。原债权人在讲前述全部借款所产生的债权分别转让给本案和另案两个受让人时，并未对抵押物进行分割，故抵押物所担保的仍然是前述全部借款。抵押人主张抵押物中用于为另案的主债权担保的部分不属于抵押物的，人民法院不应支持。
摘自《最高人民法院商事审判指导案例》最高人民法院民事审判第二庭编，主编 奚晓明 借款担保卷（下） 中国法制出版社2011年1月第1版 详细内容参看本书604—616页
第三部分 理论研究
转让房屋抵押权未重新办理抵押登记是否有效
［案情］
2004年3月1日，甲保险公司与乙银行签订个人购置房屋抵押贷款保证保险业务合作协议，约定：如购房借款人超过3个月拖欠应还贷款本息时，保险人负责偿付购房借款人尚欠银行的借款。2004年4月30日，王某以其原有的一套房屋作抵押，向乙银行借款12万元用于购买新的住房，并办理了抵押登记手续。同年5月9日，王某应乙银行的要求，向甲保险公司投保了以乙银行为被保险人的个人购置房屋抵押贷款保证保险。王某从乙银行获得12万元贷款后，依合同逐月归还了部分贷款本息，但从2005年7月起便未再按约还款。乙银行遂于同年12月要求甲保险公司承担保证保险责任，甲保险公司依合作协议向乙银行支付了保险赔款11万余元。2006年1月，乙银行向甲保险公司出具权益转让书，将其对王某所享有的债权及房屋抵押权全部转让给甲保险公司，并书面通知了王某，但未到房管部门重新办理抵押登记手续或抵押权人变更手续。甲保险公司向王某索要上述款项未果，于是诉至法院，请求判令王某立即支付11万余元，并要求行使对王某用作抵押之房屋的抵押权。
［争议］
本案争议的焦点在于甲保险公司对王某用于贷款抵押的房屋是否享有抵押权。对此，在审理中，存在3种不同的意见。
第一种意见认为：乙银行对王某的主债权随着甲保险公司支付理赔款而归于消灭，作为从债权的抵押权也随之消灭。因此，甲保险公司对王某用作贷款抵押的房屋不享有抵押权。
第二种意见认为，甲保险公司未就王某用于抵押的房屋重新办理抵押登记手续，其对王某用于贷款抵押的房屋不享有抵押权。
第三种意见认为：甲保险公司对王某用于贷款抵押的房屋继续享有抵押权。
［评析］
笔者同意第三种意见。
根据我国担保法第五十条和物权法第一百九十二条的规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保；债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。由此可以推出，抵押权是可以转让的，只不过是不能单独转让而已。
关键问题是，抵押权的转让是否必须重新办理抵押登记手续或抵押权人变更手续。对此存在两种不同观点，一种观点认为：抵押物一般为不动产，而不动产物权以登记为公示方式，这也是各国的立法通例。抵押权作为一种担保物权，也应当遵循物权公示原则，否则抵押权的转让无效。另一种观点则认为：抵押权转让的前提是抵押物已经办理了抵押登记手续，是为了保障主债权能顺利实现所形成的抵押权，若主债权转让，作为其从属性债权的抵押权也随之转移，针对主债权而设立的抵押权应当继续存在，无需重新办理抵押登记手续或抵押权人变更登记手续。笔者倾向于后一种观点。
我国担保法仅规定了抵押权不得与债权相分离而单独转让或作为其他债权的担保，并没有要求随债权所转让的抵押权必须重新办理抵押登记手续或办理抵押权人变更登记手续。虽然根据我国担保法第四十一条和第四十二条的规定，用房地产作抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效；但这条规定应是关于设立房地产抵押权的强制性规定，而非对房地产抵押权转让的强制性规定。抵押权的转让，是在抵押权已经有效成立的前提下发生的转移，并非重新设立一个新的抵押权，转让的抵押权所担保的债权仍然是原先设立抵押时的债权，只是由于债权发生了转移而致使抵押权也随之发生转移而已。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第72条第1款规定：“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。”由此可见，债权受让人可以取得和行使原债权的抵押权，并没有规定受让债权后的债权人必须重新办理抵押登记或变更抵押权人手续后才能享有和行使抵押权。若要求转让抵押权必须重新办理抵押登记手续或办理抵押权人变更手续，则实际操作中往往会因抵押人不肯再次合作（怠于协助行为）而使抵押登记的变更手续很难顺利完成，这样抵押权便难以有效转让了，抵押权转让的规定便会形同虚设，没有实际意义了。况且《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条也明确规定：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”从这条规定的立法意图和立法精神应当可以看出，在抵押权随主债权转移后，受让人即可依法取得主债权的抵押权，原抵押登记应当继续有效，无需重新办理抵押登记。
具体到本案中，因乙银行将其对王某所享有的债权连同其抵押权全部转让给了甲保险公司，甲保险公司则依法在取得乙银行债权的同时，也取得了该债权的抵押权，原抵押登记应当继续有效。甲保险公司依法对王某原用于贷款抵押的房屋继续享有抵押权，并可依法行使抵押权，以充分保障其债权的实现。
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